La publicité comparative se prépare comme un dossier de preuves

La publicité comparative est une publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent. Elle est légale en France depuis la loi du 18 janvier 1992, à trois conditions que l'article L122-1 du code de la consommation impose de réunir ensemble.

Ce que le code de la consommation appelle une comparaison

La définition tient en une phrase : est comparative toute publicité qui compare des biens ou des services en désignant un concurrent, ou les biens et services que ce concurrent propose. Deux points de cette définition surprennent régulièrement les marques qui la découvrent au moment de valider une campagne.

Le premier est que l'identification n'a pas besoin d'être nommée. Une silhouette de bouteille, une couleur de fond reconnaissable, une accroche reprise presque mot pour mot : dès lors que le public sait de qui l'on parle, le régime s'applique. L'ordonnance du 23 août 2001 a étendu le texte aux citations implicites, alors que la loi de 1992 exigeait encore une citation explicite de la marque ou du nom commercial. Croire qu'on échappe au régime en ne nommant personne est donc un contresens sur le droit en vigueur.

Le second est qu'aucune formalité ne précède la parution. Cette même ordonnance a supprimé l'obligation de communiquer le message au concurrent comparé avant de le publier. Personne ne valide la campagne en amont, aucune administration ne délivre d'autorisation, et le contrôle ne vient qu'ensuite, le plus souvent par une assignation devant le tribunal de commerce. C'est cette absence de filtre préalable qui fait reposer toute la sécurité du message sur la préparation.

Un comparateur en ligne relève exactement du même régime

Les sites qui classent des produits, les tableaux de prix publiés par un marchand, les pages « nous et les autres » d'un éditeur de logiciel entrent dans la définition dès qu'un concurrent y est identifiable. Sur internet comme ailleurs, le support ne change rien au régime : la comparaison en ligne se juge sur les mêmes critères qu'une affiche ou qu'un spot. Un comparateur qui n'expose pas la méthode retenue pour établir son classement se prive du moyen de démontrer, le jour venu, que sa comparaison était objective.

Les trois conditions cumulatives de l'article L122-1

Le texte est bref et n'établit aucune hiérarchie entre ses exigences. Une publicité comparative n'est licite que si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, si elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, et si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Les quatre adjectifs de la troisième condition se lisent ensemble, et chacun ferme une porte. Une caractéristique essentielle est celle qui pèse dans la décision d'achat, non un détail de fiche technique. Pertinente, elle éclaire réellement le choix au lieu de flatter le produit qui la met en avant. Vérifiable, elle peut être contrôlée par un tiers qui n'a pas participé au relevé. Représentative enfin, elle vaut pour l'ensemble de ce qui est comparé, et pas pour le seul modèle qui arrange celui qui compare.

Répondre au même besoin ne signifie pas être identique

La deuxième condition est celle qu'on lit le plus vite et qui se plaide le plus souvent. Elle n'exige pas des produits interchangeables : elle demande qu'ils couvrent le même besoin ou poursuivent le même objectif. Un logiciel installé sur un poste et un service accessible en ligne peuvent se comparer s'ils traitent la même tâche pour le même public. En revanche, rapprocher le tarif de deux contrats d'assurance dont les garanties diffèrent revient à comparer autre chose que ce que le message annonce, et l'écart de prix cesse d'être une information pour devenir un argument construit.

L'offre spéciale appelle trois mentions supplémentaires

Le même article ajoute une exigence que beaucoup découvrent après coup. Une publicité comparative qui fait référence à une offre spéciale doit indiquer clairement les dates de disponibilité des biens ou services concernés, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles, et les conditions spécifiques applicables. Une comparaison de prix bâtie sur une promotion sans ces mentions reste attaquable, même quand le montant affiché était juste le jour du relevé. C'est la précision la moins connue du texte et l'une des plus faciles à respecter.

Les quatre interdictions de l'article L122-2

Citer la marque d'un concurrent est autorisé, et c'est même inévitable puisqu'il faut l'identifier pour comparer. L'article L122-2 encadre cet usage par quatre interdictions dont la lecture vaut relecture de brief.

• Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à un autre signe distinctif d'un concurrent. C'est le parasitisme : on emprunte une image sans apporter la comparaison qui justifierait cet emprunt.
• Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent.
• Engendrer une confusion entre l'annonceur et un concurrent, ou entre leurs marques respectives et les produits qu'elles désignent.
• Présenter ses propres biens ou services comme une imitation ou une réplique d'un produit protégé par une marque ou un nom commercial.

La dernière est celle qui piège les marques jeunes. Annoncer que l'on propose « la même chose que X, moins cher » n'est pas une comparaison, c'est une revendication de ressemblance, et le texte la traite comme telle. Annoncer « moins cher que X » sans dire sur quel panier, à quelle date et dans quelle enseigne ne vaut pas davantage. La formulation qui tient est celle qui isole un point mesurable et l'expose : une contenance, un délai, une consommation, un écart de prix réel, avec la source qui permet de le vérifier.

Où passe la frontière avec le dénigrement

Comparer revient à dire du bien de son produit en démontrant que, sur un point précis, il fait mieux que celui d'en face. Dénigrer revient à dire du mal de l'autre. La différence se lit dans ce que le message met en avant et dans ce qu'il apporte au consommateur.

Les juridictions françaises retiennent le discrédit lorsque la publicité se contente de souligner un défaut du produit concurrent, sans que la comparaison délivre une information objective sur le produit de la marque qui compare. Le registre compte aussi : la raillerie, l'allusion à la loyauté commerciale du concurrent ou à sa situation financière sortent du champ, parce qu'elles ne portent plus sur une propriété du bien ou du service. Une comparaison qui vise l'entreprise plutôt que le produit change de nature.

La question se pose souvent pour les messages construits sur une absence. Une enseigne de la distribution a ainsi comparé sa pâte à tartiner à une marque très connue en soulignant l'absence d'huile de palme dans sa recette. Le point est vérifiable et porte sur la composition, donc sur une propriété mesurable du produit : c'est ce qui sépare ce type de message d'une attaque sur la réputation du fabricant.

Les questions que les marques posent avant de lancer

La publicité comparative est-elle légale en France ?

Oui. La jurisprudence l'admettait déjà dans des limites étroites depuis un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 juillet 1986, avant que la loi du 18 janvier 1992 ne l'autorise expressément. Le cadre français figure aujourd'hui aux articles L122-1 à L122-7 du code de la consommation et transpose la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006. Elle est donc licite par principe, et illicite dès qu'une des conditions légales manque.

Quelles sont les règles de la publicité comparative ?

Elles tiennent en trois blocs. L'article L122-1 pose trois conditions cumulatives de validité, qui portent sur la sincérité du message, sur la comparabilité de ce qui est mis en regard et sur l'objectivité des critères retenus. L'article L122-2 ajoute quatre interdictions : le parasitisme, le discrédit, la confusion et la revendication de ressemblance. L'article L122-5 fait enfin peser la charge de la preuve sur l'annonceur.

Comment comparer objectivement des produits ?

En arrêtant le périmètre de recherche avant de relever quoi que ce soit : mêmes quantités, mêmes options, même date, même canal de vente. En conservant la trace de chaque relevé sous une forme datée qu'un tiers pourrait refaire. Et en écartant du message tout critère qui ne se mesure pas. Une comparaison objective se reconnaît à ce qu'un concurrent de bonne foi, en refaisant le calcul, trouverait le même résultat.

Comment éviter le dénigrement en publicité ?

En vérifiant que le message apporte une information sur son propre produit, et pas seulement un défaut du produit d'en face. En restant sur des caractéristiques du bien ou du service, jamais sur l'entreprise, ses dirigeants ou ses pratiques. Et en relisant le ton autant que le fond : une formule spirituelle qui ne compare rien est plus exposée qu'un tableau de valeurs.

Faut-il prévenir le concurrent avant de diffuser ?

Non, plus depuis 2001. Le texte de 1992 obligeait à transmettre le projet au concurrent visé avant sa parution ; c'est l'ordonnance du 23 août 2001 qui a supprimé cette étape. Rien n'impose donc de prévenir qui que ce soit, ce qui raccourcit les délais mais fait disparaître le dernier moment où un tiers aurait pu signaler une fragilité.

Quels sont les avantages de la publicité comparative ?

Elle apporte au consommateur une information de nature à éclairer un choix, et c'est la raison pour laquelle le législateur l'a autorisée. Pour un acteur récent, elle constitue le moyen le plus direct de se situer face à une marque concurrente déjà installée sur le marché. Le contrepoids est le niveau de preuve exigé : c'est un outil de différenciation à manier avec méthode, pas un raccourci publicitaire.

Le dossier de preuves se constitue avant la diffusion

C'est le point que l'article L122-5 rend décisif : l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver l'exactitude matérielle de ce qu'elle énonce. La charge ne pèse pas sur celui qui conteste, mais sur celui qui affirme. Un concurrent qui assigne n'a donc pas à démontrer que la comparaison est fausse : il lui suffit de la contester pour que l'annonceur ait à l'établir.

Cette inversion change le calendrier de travail. Reconstituer un relevé de prix six mois après la campagne est rarement possible : les tarifs ont bougé, les pages ont changé, les captures n'ont pas été conservées. Le dossier se prépare donc en même temps que la création, pas au moment de l'assignation, et il se range avec le reste des pièces de la campagne, au même titre que le contrat qui organise la cession des droits sur les visuels.

Ce qu'un relevé opposable contient

• La date et l'heure de chaque constatation, ainsi que le canal retenu : site du concurrent, point de vente, catalogue, tarif public.
• Le périmètre exact comparé, écrit avant le relevé : références, quantités, options incluses, frais annexes pris en compte ou écartés.
• La capture ou le document d'origine, conservé tel quel, sans recadrage qui retirerait une mention de date ou de condition.
• La méthode de calcul lorsque le message affiche un écart en pourcentage, avec les valeurs qui y conduisent.
• Le nom de la personne qui a réalisé le relevé, afin que la constatation reste rattachable si elle doit être expliquée.

Pour une campagne à fort enjeu, un constat dressé par un commissaire de justice fige la situation à une date certaine. Ce n'est pas obligatoire, et le coût ne se justifie pas sur tous les messages, mais c'est la pièce la plus difficile à contester.

Appellations d'origine et supports interdits

Deux dispositions complètent le cadre réglementaire et se découvrent souvent trop tard, quand la création est déjà validée.

L'article L122-3 réserve un sort particulier aux produits sous appellation d'origine ou sous indication géographique protégée : la comparaison n'est admise qu'entre produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication. On ne compare donc pas un vin d'appellation à un vin qui n'en porte aucune, ni deux appellations différentes entre elles.

L'article L122-4 ferme certains supports. La publicité comparative ne peut figurer ni sur des emballages, ni sur des factures, ni sur des titres de transport, ni sur des billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public. La contrainte vise des surfaces que le public reçoit sans les avoir demandées, et elle surprend surtout les marques qui envisagent une déclinaison sur packaging.

Ce que risque une comparaison mal préparée

Trois terrains de sanction se cumulent, et un même message peut être attaqué sur les trois à la fois.

Sur le plan civil, le concurrent engage une action en concurrence déloyale et demande des dommages et intérêts, le retrait du message sous astreinte, et parfois la publication de la décision. C'est la voie judiciaire la plus fréquente, et la plus rapide dans ses effets : une campagne retirée en cours de parution perd l'investissement média déjà engagé, qui dépasse presque toujours le budget de la création.

Sur le plan pénal, une comparaison trompeuse relève des pratiques commerciales trompeuses, punies de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée, de façon proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers exercices connus, ou à 50 % des dépenses engagées pour la diffusion. Cette seconde assiette est propre à la publicité et vise directement le budget média.

Sur le terrain des marques enfin, une reproduction qui dépasse ce que la comparaison exigeait peut être qualifiée de contrefaçon, avec des peines supérieures. La règle pratique est simple : on utilise le signe du concurrent dans la mesure nécessaire à l'identification, jamais au-delà.

Ce qui se cale avec l'agence avant de valider

Une campagne comparative se pilote à deux, et la répartition gagne à être écrite. Le document remis à l'agence doit dire quel écart on entend démontrer, sur quelles références, et à partir de quelle source ; sans ce cadrage, la création part sur une promesse que le relevé ne soutiendra pas. C'est aussi la première chose qu'une agence de communication demande lorsqu'une marque arrive avec une stratégie comparative.

Trois précautions méritent d'être arrêtées avant la production : désigner qui réalise et conserve les relevés, qui valide juridiquement le message avant sa mise en ligne, et qui reprend la main si le concurrent modifie son offre en cours de campagne. Ce dernier cas est fréquent et rarement anticipé : un tarif qui change trois jours après la mise en ligne rend le message faux sans que personne ne l'ait voulu, et il faut alors pouvoir arrêter ou corriger vite. Les modalités d'achat d'espace, encadrées par la loi Sapin pour l'achat d'espace, déterminent d'ailleurs la rapidité avec laquelle un retrait peut être obtenu auprès des supports.

L'Autorité de régulation professionnelle de la publicité, organisme d'autodiscipline de la profession, publie par ailleurs des recommandations que ses adhérents s'engagent à suivre, et rend un avis préalable sur les messages destinés à la télévision. Cet avis ne remplace pas l'analyse juridique : il porte sur la déontologie professionnelle, là où le code de la consommation fixe la règle de droit.

Les dispositions citées sur cette page sont consultables dans leur version en vigueur sur Légifrance.

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