L'annonceur face à la publicité mensongère, même rédigée par son agence

La publicité mensongère est une pratique commerciale trompeuse (article L121-2 du Code de la consommation) : une publicité qui induit le consommateur en erreur. L'annonceur en répond à titre principal, même si l'agence l'a rédigée, et encourt deux ans de prison et 300 000 euros.

Qu'est-ce que la publicité mensongère ?

La publicité mensongère est un message commercial qui trompe, ou peut tromper, le public sur un produit ou un service, une marque ou l'identité de celui qui le vend. L'expression reste celle du langage courant, mais le texte juridique emploie depuis longtemps un autre vocabulaire : on parle de publicité trompeuse, puis, depuis la transposition de la directive européenne 2005/29/CE par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, de pratique commerciale trompeuse.

Ce changement de mot n'est pas cosmétique. La notion de pratique commerciale couvre bien plus que l'annonce : un emballage, un argumentaire de vendeur, une fiche produit sur internet, un courriel promotionnel, une étiquette de prix ou un faux avis client peuvent tous constituer une pratique commerciale trompeuse. Le message publicitaire au sens classique n'est qu'un cas parmi d'autres.

La pratique trompeuse est une des deux formes de pratique commerciale déloyale, l'autre étant la pratique commerciale agressive (pression, harcèlement, contrainte). Une pratique est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou peut altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur. Dans le langage des tribunaux, une publicité mensongère est donc une pratique commerciale qui a pour effet d'induire le consommateur en erreur et de le conduire à une décision qu'il n'aurait pas prise autrement.

Il n'est pas nécessaire que le consommateur ait réellement été trompé ni qu'il ait subi un préjudice : le délit est constitué dès lors que le message est de nature à induire en erreur. C'est un point que beaucoup d'annonceurs découvrent au moment où la DGCCRF les contacte.

Quelles lois régissent la publicité mensongère ?

Le socle juridique se trouve dans le Code de la consommation. Sa partie législative a été entièrement renumérotée par l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, entrée en vigueur le 1er juillet 2016. Beaucoup de décisions et d'articles en ligne citent encore l'ancien article L121-1 : il faut vérifier la version en vigueur du texte avant de s'y fier.

Le site Légifrance affiche pour chaque article la version en vigueur et les versions antérieures. Un article cité dans un arrêt de 2012 renvoie ainsi à la version en vigueur du 1er janvier 2012, issue de la loi du 3 janvier 2008 et des modifications qui ont suivi ; la même règle figure aujourd'hui, avec une numérotation différente, dans la version en vigueur depuis le 1er juillet 2016. Sur Légifrance, la mention « Création Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 » signale un article de la nouvelle partie législative ; la mention « Modifié par » indique une version plus récente, par exemple celle issue de l'ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021, en vigueur depuis le 28 mai 2022, qui a transposé la directive dite Omnibus. Un avocat en droit de la consommation commence toujours par cette vérification : plaider une version qui n'était pas en vigueur au jour de l'infraction est une erreur fréquente.

À ces textes s'ajoutent des règles voisines : la publicité comparative, encadrée par l'article L122-1 et suivants, dont les conditions sont détaillées dans notre analyse de ce que la loi autorise en matière de comparaison ; les règles propres à certains secteurs (crédit, alcool, santé, alimentation) ; et, depuis la loi Climat et résilience de 2021, un encadrement renforcé des allégations environnementales.

Les trois formes de la pratique trompeuse

L'article L121-2 retient trois situations. La première est la confusion avec un autre bien, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent. La deuxième repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, notamment sur l'existence, la disponibilité ou la nature du produit, ses caractéristiques essentielles, le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel, les conditions de vente, le service après-vente ou les droits du consommateur. La troisième vise le cas où la personne pour le compte de laquelle la pratique est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

L'omission trompeuse de l'article L121-3 complète ce dispositif. Taire une information substantielle, la dissimuler, la fournir de façon inintelligible ou ambiguë, ou ne pas indiquer l'intention commerciale d'un contenu quand elle ne ressort pas du contexte : ces manquements suffisent. Un publireportage présenté comme un article de presse relève typiquement de cette catégorie.

La liste noire de l'article L121-4

Certaines pratiques sont réputées trompeuses sans que le juge ait à examiner leur effet sur le consommateur moyen. On y trouve, entre autres, le fait de se prétendre signataire d'un code de conduite sans l'être, d'afficher un label sans y avoir droit, d'annoncer une offre limitée dans le temps qui ne l'est pas, de présenter comme gratuit un produit qui ne l'est pas, ou de rédiger de faux avis de consommateurs. Pour ces cas, la preuve de la tromperie n'est pas à rapporter : l'élément matériel suffit.

Le consommateur moyen, mesure de la tromperie

Pour savoir si une publicité est trompeuse, le juge se place du point de vue du consommateur moyen : une personne normalement informée et raisonnablement attentive et avisée. Ce n'est ni l'expert du secteur ni le public le plus crédule. Lorsque la pratique vise un groupe particulier, par exemple des enfants ou des personnes âgées, c'est le membre moyen de ce groupe qui sert de référence.

Cette mesure explique pourquoi l'exagération manifeste reste admise. Une accroche du type « le meilleur café du monde » relève de l'emphase publicitaire que personne ne prend au pied de la lettre. En revanche, « deux fois moins de sucre » sans référence précise, « fabriqué en France » pour un produit seulement assemblé sur le territoire, ou un prix barré qui n'a jamais été pratiqué sont des éléments vérifiables, donc susceptibles d'induire le consommateur en erreur.

Une publicité mensongère n'est pas pour autant une pratique commerciale agressive : la première trompe, la seconde contraint. Les deux sont des pratiques déloyales, mais la jurisprudence ne les confond pas. Le qualificatif « mensongère » n'implique d'ailleurs pas de mensonge au sens strict. Une information exacte mais présentée de manière à créer une fausse impression, un astérisque renvoyant à des conditions illisibles, un visuel qui suggère une caractéristique absente : la jurisprudence retient tout cela comme publicité trompeuse.

L'annonceur responsable, même quand l'agence a tout rédigé

C'est le point que les annonceurs connaissent le moins. Jusqu'à la recodification de 2016, l'ancien article L121-5 du Code de la consommation disposait que le professionnel pour le compte duquel la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Le code actuel ne reprend plus cette phrase, mais les juges poursuivent toujours en priorité l'annonceur, auteur de la pratique, et la règle remonte à la loi Royer de 1973 : elle n'a rien de récent.

Concrètement, l'entreprise qui commande une campagne ne peut pas s'exonérer en expliquant que l'agence de communication a choisi l'accroche, le visuel ou le chiffre litigieux. La Cour de cassation juge de façon constante que l'annonceur a l'obligation de vérifier la sincérité du message diffusé en son nom avant sa diffusion. Il valide le contenu ; il en répond.

Et l'agence de publicité ?

L'agence n'est pas pour autant à l'abri. Elle peut être poursuivie comme coauteur ou comme complice lorsqu'elle a participé à la conception du message en sachant qu'il était faux, ou lorsqu'elle a manqué aux vérifications qu'un professionnel de la publicité doit accomplir. Le support qui diffuse l'annonce, lui, n'est en principe pas tenu de contrôler la véracité de chaque allégation, sauf fausseté évidente.

Entre l'annonceur et son agence, la question se règle ensuite sur le terrain contractuel. Un annonceur condamné peut exercer une action récursoire contre l'agence si celle-ci a commis une faute, par exemple en inventant une donnée chiffrée. Encore faut-il que le contrat le prévoie clairement : les clauses de garantie, de validation et de responsabilité méritent autant d'attention que les clauses de cession de droits sur les créations.

Ce que l'annonceur peut faire en amont

• Fournir à l'agence, dans le brief, les données exactes et les justificatifs de chaque argument (tests, certifications, relevés de prix).
• Exiger une étape formelle de validation juridique avant toute diffusion, y compris pour les déclinaisons sur les réseaux sociaux.
• Conserver les preuves de chaque allégation pendant toute la durée de la campagne et au-delà.
• Faire relire les mentions en petits caractères, les conditions des offres promotionnelles et les comparaisons de prix.
• Consulter l'avis de l'ARPP (Autorité de régulation professionnelle de la publicité) pour les campagnes télévisées, et ses recommandations déontologiques pour le reste.

Un brief précis limite le risque dès le départ : ce que doit contenir un brief d'agence inclut justement la liste des preuves disponibles et des allégations interdites.

Quelles sont les sanctions pour publicité trompeuse ?

La pratique commerciale trompeuse est un délit. L'article L132-2 du Code de la consommation prévoit une peine d'emprisonnement de deux ans et une amende de 300 000 euros pour la personne physique. Le montant de l'amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires connus, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique. Pour les allégations environnementales trompeuses, la loi Climat et résilience a porté ce dernier plafond à 80 %.

La personne morale encourt une amende égale au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques, soit 1,5 million d'euros, ainsi que les peines complémentaires du droit pénal des sociétés. Le tribunal peut en outre ordonner la publication du jugement et la diffusion d'annonces rectificatives aux frais du condamné, ce qui pèse souvent plus lourd sur l'image de la marque que l'amende elle-même.

Sur le plan civil, le consommateur trompé peut demander l'annulation du contrat pour dol et des dommages et intérêts. Les concurrents lésés peuvent agir en concurrence déloyale, et les associations de consommateurs agréées peuvent exercer une action en justice, y compris une action de groupe.

Comment porter plainte pour publicité mensongère ?

Un consommateur qui s'estime trompé dispose de plusieurs voies, qui ne s'excluent pas. La plus simple est le signalement à la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) par la plateforme SignalConso, présentée sur service-public.fr. Le service public transmet le signalement à l'entreprise et aux enquêteurs, qui peuvent ouvrir une enquête, adresser un avertissement ou une injonction, proposer une transaction ou transmettre l'affaire au parquet.

Chaque direction départementale de la protection des populations (DDPP) dispose d'un service de contact joignable par mail ou par téléphone, en général du lundi au vendredi ; à Paris, c'est la DDPP de Paris qui reçoit les réclamations visant les entreprises parisiennes. Le consommateur y décrit l'infraction supposée, joint le lien de la publicité en cause ou une copie de l'affichage, et précise s'il existe déjà un litige avec le vendeur.

Pour porter plainte directement, il faut s'adresser au commissariat, à la gendarmerie ou écrire au procureur de la République du tribunal judiciaire compétent. La plainte doit décrire la pratique, dater la diffusion et joindre les éléments disponibles. Si le parquet classe l'affaire, la victime peut déposer plainte avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction.

Avant d'engager une procédure, une démarche amiable est souvent utile : réclamation écrite au professionnel, puis saisine gratuite du médiateur de la consommation dont l'entreprise doit afficher les coordonnées. Pour un litige de faible montant, la médiation règle beaucoup d'affaires sans passer par le juge.

Comment prouver une publicité trompeuse ?

La charge de la preuve varie selon la voie choisie. Au pénal, c'est à l'accusation d'établir l'élément matériel (le message et son caractère trompeur) et l'élément intentionnel, que les tribunaux déduisent largement du simple manquement aux vérifications. En pratique, c'est souvent au professionnel de justifier l'exactitude de ses allégations : les agents de la DGCCRF peuvent lui demander de fournir les preuves de ce qu'il affirme.

Côté consommateur, les éléments utiles sont les suivants :

• une capture d'écran datée de l'annonce, de la page internet ou du courriel reçu ;
• la conservation du prospectus, de l'emballage ou de l'affiche ;
• le bon de commande, la facture et les échanges avec le vendeur ;
• un constat de commissaire de justice pour une publicité en ligne susceptible d'être modifiée ou retirée.

Pour l'annonceur, la logique s'inverse : chaque chiffre, chaque comparaison et chaque promesse doit reposer sur un justificatif disponible le jour de la diffusion. Une étude commandée après coup ne rattrape pas une allégation lancée sans fondement.

Exemples de publicité mensongère sanctionnée

Les décisions publiées par la DGCCRF et la jurisprudence montrent des schémas récurrents. Les faux prix de référence arrivent en tête : un prix barré qui n'a jamais été pratiqué, une réduction calculée sur un prix gonflé pour l'occasion. Viennent ensuite les allégations de performance non démontrées, les mentions d'origine trompeuses, les offres présentées comme gratuites avec des frais cachés et, de plus en plus, les affirmations écologiques floues du type « neutre en carbone » ou « respectueux de l'environnement ».

Le secteur de la communication n'y échappe pas. Une agence qui promet sur son site des résultats garantis, un nombre de clients inventé ou des récompenses jamais reçues commet elle-même une pratique commerciale trompeuse. Les annonces qui visent des professionnels sont également concernées : l'article L121-5 étend l'application des articles L121-2 à L121-4 aux pratiques dirigées vers les professionnels.

La publicité mensongère n'est pas propre à la France. En Suisse, la Commission suisse pour la loyauté examine les plaintes contre les publicités considérées comme déloyales ; en Belgique, le Jury d'éthique publicitaire joue un rôle voisin. Ces organes d'autorégulation ne prononcent pas de sanction pénale, mais leurs décisions sont publiées et suivies par la profession, ce qui en fait une actualité surveillée par les agences.

Les dossiers traités à Paris, où se concentrent de nombreuses agences et de nombreux annonceurs nationaux, alimentent une part importante de cette jurisprudence. Pour choisir un prestataire sensible à ces questions, un annuaire des agences de publicité à Paris permet de comparer les approches avant de confier une campagne.

Comment éviter la publicité mensongère ?

Éviter la publicité mensongère relève d'une méthode plus que d'une vigilance ponctuelle. L'annonceur fixe une règle simple : aucune allégation factuelle sans justificatif archivé. L'agence, de son côté, signale par écrit toute affirmation qu'elle ne peut pas vérifier, et le contrat précise qui valide quoi.

Il faut aussi relire la campagne avec les yeux du consommateur moyen. Le message principal donne-t-il une impression exacte ? Les conditions de l'offre sont-elles lisibles sans loupe ? L'intention commerciale est-elle claire, notamment pour un contenu sponsorisé ou une collaboration avec un influenceur, que la loi du 9 juin 2023 encadre spécifiquement ? Le prix affiché comprend-il tous les frais obligatoires ?

Enfin, les règles de transparence de l'achat d'espace, issues de la loi Sapin, n'ont pas le même objet mais relèvent de la même logique : l'annonceur garde la maîtrise de ce qui est diffusé en son nom et en porte la responsabilité.

Questions fréquentes

La publicité mensongère est-elle un délit ?

C'est un délit pénal, sous le nom de pratique commerciale trompeuse, puni par l'article L132-2 du Code de la consommation de deux ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende pour une personne physique.

Faut-il que le consommateur ait été réellement trompé ?

Il suffit que le message soit de nature à induire en erreur le consommateur moyen et à altérer son comportement économique ; aucun préjudice effectif n'est exigé.

L'annonceur peut-il se retourner contre son agence ?

L'annonceur reste responsable à titre principal devant le juge pénal, mais il peut agir ensuite contre l'agence si celle-ci a commis une faute, selon les clauses du contrat.

Une publicité mensongère sur internet est-elle traitée différemment ?

Le même texte s'applique à une annonce en ligne, un site marchand, un mail promotionnel ou un contenu d'influenceur ; seule la preuve change, car la page peut être modifiée à tout moment.

Où signaler une publicité trompeuse ?

Sur la plateforme SignalConso de la DGCCRF, ou par une plainte adressée au commissariat, à la gendarmerie ou au procureur de la République.